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Em duas recentes decisões em sede de Mandado de Segurança a 27ª e a 30ª Varas Federais, determinaram que a União ( Ministério da Saúde) se abstenham de revogar as aposentadorias de dois servidores médicos que se aposentaram utilizando a conversão do tempo de serviço insalubre. As aposentadorias haviam sido concedidas com base em uma Orientação Normativa posteriormente revogada e os servidores foram chamados a retornar as atividades, tendo suas aposentadorias revogadas. Nas sentenças os juízes afirmam que embora revogada a Orientação Normativa gerou efeitos jurídicos no período em que esteve em vigor e agora não mais poderia retroagir para revogar as aposentadorias, fundamentando que tal ato fere o direito adquirido e o princípio da Segurança Jurídica.

Confira abaixo a íntegra da sentença da 30ª Vara Federal, verdadeira aula de interpretação de normas administrativas:

MANDADO DE SEGURANÇA/SERVIDOR PÚBLICO
7 - 0010222-33.2015.4.02.5101 (2015.51.01.010222-0) (PROCESSO ELETRONICO) MARIA AUXILIADORA CONTI MAGALHAES COSTA (ADVOGADO:
RJ084204 - MARCELO ROQUE ANDERSON MACIEL AVILA.) x CHEFE DA DIVISAO DE GESTAO ADMINISTRATIVA DO MINISTERIO DA SAUDE NO RIO DE JANEIRO. SENTENCA TIPO: A - FUNDAMENTACAO INDIVIDUALIZADA REGISTRO NR. 000205/2016 . _ PODER JUDICIARIO JUSTICA FEDERAL SECAO JUDICIARIA DO RIO DE JANEIRO 30ª VARA FEDERAL Processo : 0010222-33.2015.4.02.5101 (2015.51.01.010222-0) Parte autora: MARIA AUXILIADORA CONTI MAGALHAES COSTA - 464.991.997-53 Parte re : CHEFE DA DIVISAO DE GESTAO ADMINISTRATIVA DO MINISTERIO DA SAUDE NO RIO DE JANEIRO - 000.000.001-91, SENTENCA TIPO "A" MARIA AUXILIADORA CONTI MAGALHAES COSTA, qualificada na inicial, impetra o presente mandamus contra ato do CHEFE DA DIVISAO DE GESTAO ADMINISTRATIVA DO MINISTERIO DA SAUDE NO RIO DE JANEIRO (NERJ), porque objetiva, inclusive em sede de liminar, que seja tornado sem efeito qualquer ato de desaverbacao, sendo mantida a aposentadoria da Impetrante ate ulterior deliberacao, bem como a abstencao de revisao em relacao ao ato de concessao da aposentadoria da Impetrante com base na Orientacao Normativa nº 16 de 2013, mantendo-se o ato de aposentadoria tal como praticado. Informacao da autoridade coatora as fls. 94/174. Manifestacao do MPF as fls. 179/180. E o relatorio. Decido. Sem preliminares. A impetrante aposentou-se no Ministerio da Saude no cargo de medico em 12/07/2011, DOU de 29/07/2011, atraves da Portaria nº 1.090 de 12/07/2011, conforme denotam os documentos ora adunados. Para tanto foram computados no Mapa de Tempo de Servico, 1.475 dias referentes a conversao de tempo especial insalubre nos termos Orientacao Normativa SRH/MP nº 10 de 05 de novembro de 2010 (DOU de 08/11/2010), oriunda da Secretaria de Recursos Humanos do Ministerio do Planejamento, cujos artigos 9º e 10º estabelecem: "Art. 9º O tempo de servico exercido em condicoes especiais sera convertido em tempo comum, utilizando-se os fatores de conversao de 1,2 para a mulher e de 1,4 para o homem. Paragrafo unico. O tempo convertido na forma do caput podera ser utilizado nas regras de aposentadorias previstas no art. 40 da Constituicao Federal, na Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e na Emenda Constitucional nº 47, de 5 de junho de 2005, exceto nos casos da aposentadoria especial de professor de que trata o § 5º do art. 40 da Constituicao Federal. Art. 10. O tempo de servico especial convertido em tempo comum podera ser utilizado para revisao de abono de permanencia e de aposentadoria, quando for o caso." De salientar que, passados anos desde a data da aposentacao, fora editada a ORIENTACAO NORMATIVA Nº 16 DE 23/03/2013, a qual determina a REVOGACAO da Orientacao Normativa nº 10 de 05 de novembro de 2010, e consequente o EXPURGO DE TODO O TEMPO DE SERVICO CONVERTIDO COM BASE NAQUELA Orientacao Normativa revogada. Tal fato resultou no recebimento de Carta-Convocacao pela impetrante, dando conta de que aquele tempo de servico especial insalubre que havia sido computado, por conversao, para fins de aposentadoria, estava agora, REVOGADO. Dessarte, deveria a impetrante RETORNAR AO TRABALHO, eis que sem a contagem daquele tempo, sua aposentadoria estaria REVOGADA e deveria voltar a ativa. O proceder da Administracao mostra-se ilegal, como se verifica a seguir. A epoca da concessao da Aposentadoria, requereu a impetrante fosse lhe concedida a aludida conversao de tempo especial em comum, pedido que restou DEFERIDO, ATRAVES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO e publicada no Boletim de Servico de nº 10 em 09/03/2011, tendo sido averbado para fins de aposentadoria o tempo de 1.475 dias (de 12/12/1990 a 28/02/2011), conforme decisao no Processo Administrativo. Diante de tais averbacoes totalizou a impetrante o tempo necessario a obtencao da aposentadoria voluntaria, de acordo com o mapa de Tempo de Servico. Nesse passo vale lembrar que se trata de Direito Adquirido, porquanto ja fazia jus a impetrante a aposentadoria contando com o tempo de servico insalubre antes da suspensao dos efeitos da Orientacao Normativa nº 10, tendo ele reunido os requisitos para aposentacao. A atitude da administracao publica, in casu, viola os principios da seguranca juridica e da certeza juridica. Deve-se aplicar no caso a teoria dos atos proprios de modo a evitar que a administracao publica, in casu, continue a manter uma ilegalidade manifesta. A teoria dos atos proprios, expressa pela maxima segundo a qual nemo potest venire contra factum proprium (ninguem pode vir contra os proprios atos), impede que uma pessoa contrarie sua conduta anterior causando prejuizo a quem confiara na atitude inicial. Tambem chamada proibicao de comportamento contraditorio, a teoria dos atos proprios e reconhecida em diversos ordenamentos juridicos como uma das muitas manifestacoes da clausula geral de boa-fe objetiva. A Teoria dos Atos Proprios apresenta-se como uma manifestacao do Principio da Seguranca Juridica, na medida em que busca conferir coerencia e confiabilidade ao trafego juridico e deve ser aplicada, tambem aos da Administracao Publica, sejam eles extrajudiciais e ou processuais (judiciais). O escopo da teoria dos atos proprios nao e o de evitar a anulacao ou a revogacao de atos cuja preservacao se afigura ilicita ou inconveniente. Nao se trata de uma teoria voltada a eternizar atos juridicos, conservando-os de modo permanente em contrariedade as exigencias da lei ou dos interesses em jogo. Sua funcao e tao-somente a de evitar que a confianca legitima depositada por certa pessoa no comportamento adotado por outra seja lesada pela abrupta alteracao deste comportamento. Deve-se evitar, como consectario da aplicacao da boa-fe objetiva nas relacoes administrativas, uma atuacao abrupta e repentina, que venha a surpreender o administrado em suas razoaveis expectativas. No STJ, a teoria dos atos proprios foi empregada de forma precursora e notavel pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, o qual consignou que: "O principio da boa-fe deve ser atendido tambem pela administracao publica, e ate com mais razao por ela, e o seu comportamento nas relacoes com os cidadaos pode ser controlado pela teoria dos atos proprios, que nao lhe permite voltar sobre os proprios passos depois de estabelecer relacoes em cuja seriedade os cidadaos confiam." (Resp 141.879/SP, Rel: Min. Rosado de Aguiar, DJ 22.06.1998) O proceder da autoridade coatora tambem feriu o principio da confianca legitima. O principio da confianca legitima decorre diretamente da ideia de Estado de Direito e possui fundamental papel hermeneutico. Traz em si a necessidade de manutencao de atos administrativos, ainda que antijuridicos, desde que verificada a expectativa legitima, por parte do administrado, de estabilizacao dos efeitos decorrentes da conduta administrativa. Embora nao se encontre positivado expressamente, pode ser deduzido dos principios fundamentais do ordenamento juridico patrio. Sobre a questao de fundo, foi editada a SUMULA VINCULANTE Nº 33 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Eis o seus termos: SUMULA VINCULANTE Nº 33 APLICAM-SE AO SERVIDOR PUBLICO, NO QUE COUBER, AS REGRAS DO REGIME GERAL DA PREVIDENCIA SOCIAL SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL DE QUE TRATA O ARTIGO 40, § 4º, INCISO III DA CONSTITUICAO FEDERAL, ATE A EDICAO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECIFICA. Assim, aplicam-se, por analogia, aos servidores publicos, as regras em vigor para aposentadoria especial e/ou CONVERSAO DE TEMPO DE SERVICO ESPECIAL EM COMUM, Aplicaveis aos segurados do RGPS. Conforme tabela em vigor, qual seja, no caso dos medicos expostos a agentes insalubres o fator multiplicador e 1,4 ou 40% (homem) ou 1,2 ( 20%) mulher. Se ao segurado do RGPS e dado o direito a conversao, tal direito, igualmente, a teor do verbete vinculante nº 33, do E. STF, deve aplicar-se tambem aos servidores publicos federais. A contagem especial do tempo de servico prestado em condicoes insalubres em regime celetista, anteriormente ao advento da Lei 8.112/90, e pacifica na jurisprudencia, tendo sido, inclusive, reconhecida na Orientacao Normativa n. 07, de 20/11/2007, do Ministerio do Planejamento, Orcamento e Gestao - MPEG. Para o periodo posterior ao advento da Lei 8.112/90, aplica-se ao caso os mesmos criterios estabelecidos para os trabalhadores do Regime Geral de Previdencia, de que trata o artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, com a redacao dada pela Lei 9.032/95, a teor da decisao proferida no Mandado de Injuncao n. 721/STF, de 30.11.2007. Anteriormente a vigencia da Lei 9.032/95, o reconhecimento do tempo de servico especial era realizado com base na categoria profissional do trabalhador, de acordo com o item 2.1.3 do Anexo III do Decreto n. 53.831/1964 e item 2.1.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/1979. A partir de entao, a comprovacao da atividade especial passou a ser feita por intermedio dos formularios SB-40 ou DSS-8030, ate a edicao do Decreto 2.172/97, que regulamentou a MP 1523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passando a exigir laudo tecnico. Ao contrario do que afirma a Administracao Publica, nao pode a ausencia de regulamentacao da norma inscrita no artigo 40, § 4º da Constituicao Federal impedir que o servidor tenha seu direito a aposentadoria especial analisado. O artigo 40 da Constituicao Federal em seu paragrafo 4º garante o direito aos servidores que trabalham em condicoes especiais que sejam adotados criterios diferenciados para a concessao de aposentadoria, o referido artigo ainda esta pendente de regulamentacao. A ausencia de regulamentacao do § 4º, do artigo 40 da Constituicao nao pode prejudicar os servidores que laboraram determinado periodo de trabalho em atividades especiais, aplicar-se-ia a lei vigente a epoca em que o labor fora desenvolvido caso ela ja tivesse sido editada, de modo que, mesmo havendo mora de mais de 20 anos na regulamentacao do direito dos servidores, e tendo o Supremo Tribunal Federal decidido em casos semelhantes que devem ser aplicadas as normas relativas ao regime geral de previdencia privada para a analise das aposentadorias de servidores, em sendo reconhecida aquela atividade desenvolvida como especial, devera ser garantido ao servidor o direito a contagem do tempo de servico nos termos do artigo 57, da Lei 8.213/91, de modo a permitir a conversao do tempo de servico prestado sob condicoes especiais em comum. Ao servidor que presta exerce o cargo em condicoes especiais deve ser aplicado para fins de analise da aposentadoria o artigo 57, da Lei 8.213/97, posto que se e garantida a aposentadoria especial aos referidos servidores, a contagem de tempo com direito a conversao de tempo especial em tempo comum e um consectario logico. Reza o inciso XIII, § unico do artigo 2º da Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999, verbis: "Art. 2º......................... § unico: nos processo administrativos serao observados, entre outros, os criterios de: XIII- interpretacao da norma administrativa de forma que melhor garanta o atendimento do fim publico a que se dirige, vedada a aplicacao retroativa de nova interpretacao." Isso significa que esta nova interpretacao dada pela ORIENTACAO NORMATIVA Nº 16 DE 23/03/2013, quanto a ilegalidade da Conversao do Tempo Especial em Comum, JAMAIS poderia retroagir para revogar a interpretacao anterior posta no artigo 9º da ON nº 10 de 05 de novembro de 2010 (DOU DE 08/11/2010). Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANCA no sentido de determinar a autoridade impetrada que se abstenha de revisar o ato de concessao da aposentadoria da impetrante com base na Orientacao Normativa nº 16 de 2013, mantendo-se o ato de aposentadoria tal como praticado, abstendo-se ainda de exigir o retorno da impetrante as atividades. Sem custas. Sem honorarios (Sumula n. 512 do STF). Sentenca sujeita ao reexame necessario. Ciencia ao MPF. Oportunamente, de-se baixa e arquivem-se. P.R.I. Rio de Janeiro, 05 de abril de 2016. DOCUMENTO ASSINADO ELETRONICAMENTE MARCELO DA FONSECA GUERREIRO Juiz (a) Federal



MAIS DUAS VITORIAS - REVOGAÇÃO DE APOSENTADORIA COM CONTAGEM CONVERTIDA (MULTIPLICADA) DE TEMPO INSALUBRE

 

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